STJ: inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ISS é competência do STF

A decisão monocrática foi proferida nos REsps 2455017, 2144749 e 2144754, em 19 de setembro, encerrando a discussão sobre a afetação, uma vez que não cabe recurso do entendimento. Isso porque Kukina aplicou o artigo 1031, paragrafo 1°, do Código de Processo Civil (CPC), que dispõe que a decisão de sobrestamento é irrecorrível.

Para o ministro, a discussão é constitucional porque passa pela análise das ADPFs 189 e 190, em que o STF decidiu serem inconstitucionais as leis municipais que excluam valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas na legislação complementar nacional sobre o imposto, a LC 116/2003. Ou seja, o Supremo entendeu que não pode ser feito qualquer abatimento na base de cálculo do ISS sem previsão nesta lei complementar.

Esta reportagem foi antecipada a assinantes JOTA PRO Tributos em 9/10. Conheça a plataforma do JOTA de monitoramento tributário para empresas e escritórios, que traz decisões e movimentações do Carf, STJ e STF

No caso dos recursos especiais relatados por Kukina, os acórdãos de origem mencionaram as ADPFs 189 e 190 para embasar decisões no sentido de que não há previsão legal para exclusão dos tributos federais da base de cálculo do ISS. Assim, o ministro entendeu que o STJ não poderia analisar a controvérsia.

O ministro ainda observou que, quando a análise dos recursos extraordinários pelo STF pode tornar prejudicial o julgamento de recursos especiais, devem ser julgados primeiro os recursos extraordinários. Além de Kukina, o Ministério Público Federal (MPF) se manifestou contra a afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, também sob a justificativa de se tratar de discussão constitucional.

Precedentes

O Plenário do STF não tem precedentes sobre a inclusão de tributos federais na base de cálculo do ISS. Porém, a 1ª e a 2ª Turmas da Corte têm julgamentos recentes com decisões unânimes desfavoráveis aos contribuintes. A 1ª Turma analisou o tema por meio dos AREs 1.469.426 e 1.497.379. O primeiro foi julgado em março deste ano e o segundo em agosto. Em ambos, o placar foi unânime para manter os tributos federais da base de cálculo do ISS, sob o argumento de ausência de previsão para a exclusão na LC 116/2003. Já a 2ª Turma julgou em agosto o ARE 1.494.685 e aplicou, por unanimidade, o mesmo entendimento.

Porém, os contribuintes trazem à discussão um argumento semelhante ao do STF no julgamento do Tema 69, a chamada “tese do século”, em que a Corte definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Conforme as companhias, o PIS e a Cofins, assim como o ICMS, constituem um ingresso transitório no caixa das empresas, que deve ser repassado ao fisco. Assim, não compõem o preço do serviço, base de cálculo do ISS.

Conceito de preço do serviço

“A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não o faturamento. Os contribuintes entendem que [os tributos federais] são mero fluxo de caixa, pois são repassados à União. Ou seja, apenas transitam no patrimônio do contribuinte. O STF, ao julgar as ADPFs, decidiu que a lei ordinária do município não pode alterar a base de cálculo do ISS prevista na LC 116. Mas não se analisou o conceito de preço do serviço [base de cálculo do ISS], se os tributos federais estão embutidos”, observa a advogada Carolina Rigon, do ALS Advogados.

O advogado Thiago Machado, sócio coordenador da área tributária do Portugal Vilela, vê uma semelhança com a discussão do Tema 69. Porém, Machado acredita que uma eventual posição do STF sobre o assunto levará em conta as ADPFs 189 e 190.

“Muitos sustentam que o resultado do Tema 69 sedimentou uma posição de que tributo não pode ser base de cálculo de outro tributo. Neste caso, há no STF, inclusive, uma tese que discute a incidência do ISS na base de cálculo de PIS e Cofins [RE 592616]. Acontece que o próprio STF, em duas oportunidades, instado a se manifestar sobre leis municipais que estabeleciam base de cálculo de forma dissonante da LC 116, entendeu que seriam inconstitucionais. O que foi firmado é que quem tem competência exclusiva para dispor sobre base de cálculo é a lei complementar”, diz.

O julgamento do RE 592616 (Tema 118), sobre a inclusão do ISS na base de cálculo de PIS e Cofins, foi iniciado em agosto e suspenso com placar em 2×2. Porém, considerando-se os votos do plenário virtual e como os magistrados votaram no Tema 69, a tendência de resultado é favorável aos contribuintes. A discussão é “contrária” à que foi encaminhada por Kukina ao STF.

Para o advogado Eduardo Arrieiro, do Arrieiro Advogados, tanto a discussão do Tema 69 quanto a do ISS na base de PIS e Cofins se assemelham ao debate sobre PIS e Cofins na base do ISS. Na avaliação do tributarista, o STF deveria se debruçar sobre o conceito de preço de serviço. “Não seria uma discussão de lei, mas a própria interpretação do conceito de serviço. Qualquer inclusão do tributo no valor do serviço prestado seria inconstitucional”, defende.

Arrieiro citou decisão recente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), no processo 5004014-83.2021.8.13.0707, que determinou a exclusão do IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e do próprio ISS da base de cálculo do ISS. O município de Varginha apelou, mas a decisão foi mantida em segunda instância. A fundamentação da decisão foi que a inclusão dos tributos federais na base de cálculo do imposto municipal desvirtuaria o conceito de preço do serviço.

O caso julgado no STJ envolve a  PricewaterhouseCoopers Tecnologia da Informação Ltda.