Política interna fiscal de uma corporação passa obrigatoriamente pelo crivo preventivo.
Há tempos o planejamento tributário deixou de ser uma escolha para se tornar um imperativo sobre as empresas, especialmente caso seja reconhecido o termo planejamento tributário a partir do seu conceito real e fático: tomar as medidas possíveis, corretas e lícitas que visem a menor incidência tributária possível, seja. Não há norma que obrigue o contribuinte a permanecer inerte frente ao apetite tributário, sempre insaciável, do Estado. Porém, de outro lado, obviamente existem normas tributárias e penais a punir os desvios ilícitos (fraudes manifestas), tornando o planejamento tributário mera roupagem para o cometimento de crimes.
A prática empresarial, por sua vez, vem permeada de situações limítrofes e que não se encaixam tão facilmente no binário licitude-ilicitude acima referido. Nas palavras do desembargador Luiz Carlos Canalli, do TRF4, “há uma linha tênue entre o planejamento tributário e a sonegação fiscal, nem sempre de fácil verificação”[1]. E a ministra Rosa Weber, relatora da ADI 2446, arrematou: “De se notar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária”[2].
Assim é que a governança tributária adquire contornos muito relevantes, vez que a coordenação, o controle e a revisão dos procedimentos tributários, inclusive os de planejamento tributário garantem transparência empresarial e reduzem os riscos fiscais, e criminais, do negócio. Trata-se da adoção de uma postura conservadora, haja vista as múltiplas implicações ao ambiente empresarial. A título exemplificativo, planejamentos tributários mal-sucedidos geralmente ocasionam reflexos tributários, financeiros e criminais[3], com impactos deletérios sobre o ambiente ESG tão em voga.
Esta postura conservadora e preventiva, ademais, demanda a intervenção de profissionais de diversas áreas, dada a multiplicidade da legislação envolvida. O grau da permissão normativa, do risco envolvido e de como se construir de fato um planejamento tributário consistente e seguro conclama a intervenção dos profissionais adequados, conscientes de suas tarefas e, principalmente, dotados de conhecimento amplo e técnico.
Note-se que a prevenção aqui propugnada não visa engessar a atividade empresarial nem tampouco soar como uma tese negativa sobre a adoção de práticas elisivas. Pelo contrário. O que se advoga é a necessidade de um olhar multidisciplinar e acurado, justamente para permitir que o planejamento tributário surta os efeitos esperados ao invés de gerar um passivo (não apenas tributário) maior do que aquele que se pretendia evitar. Quanto mais agressivo for o planejamento pretendido, maior a análise preventiva a ser feita sobre as normas e práticas envolvidas ao seu desenvolvimento.
No que respeita aos riscos de natureza criminal, sempre vale recordar que a responsabilidade penal é de matriz subjetiva[4], recaindo sobre as pessoas físicas que, à época dos fatos, tomaram as decisões frente ao negócio. E sobre o planejamento tributário, por sua vez, não recai a função nem mesmo detém ele a possibilidade de obstar a responsabilização criminal.
A bem da verdade, muitas vezes o planejamento tributário é sim alvo de especial atenção do Ministério Público, recebendo também uma leitura restritiva do Poder Judiciário ao deixar de reconhecê-lo para o fim de descaracterizar o dolo na conduta do arguido criminalmente. Recentemente o TRF4 assim rechaçou a tese defensiva ao argumento de que “(…) a conveniente alegação de confiança em orientações jurídicas (…), com vias a excluir o dolo, não se mostra suficiente para superar o conjunto probatório que, em todos os aspectos, demonstra ser procedente a imputação constante da denúncia”[5]. Tampouco pareceres jurídicos possuem a capacidade de, por si só, evitarem sanções criminais, pois, ainda segundo a mesma decisão do TRF4 “deve-se lembrar que o parecer jurídico opinativo, invariavelmente, não é necessariamente a expressão da verdade. Nessa medida, as opiniões do jurista não vinculam os particulares, o Fisco e o Juízo e nem mesmo influenciam o enquadramento penal das condutas”.
Ainda que existam posicionamento mais alentadores, inclusive do próprio Fisco[6], resta claro que a política interna fiscal de uma corporação passa obrigatoriamente pelo crivo preventivo. E esta tônica preventiva é que deve permear a boa política tributária e a consequente prática escorreita dos procedimentos contábeis, comerciais e financeiros.
[1] TRF4, Apelação Criminal 0002140-24.2007.4.04.7110, 7ª Turma, rel. Des. Fed. Luiz Carlos Canalli, D.E. 29.08.2018.
[2] Voto condutor na ADI 2446 em que se discutiu a constitucionalidade da conhecida norma geral antielisão, qual seja o artigo 1º da Lei Complementar 104/2001 que, entre outras providências, inseriu ao artigo 116 do CTN parágrafo único de seguinte teor: “Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”
[3] Com riscos de privação de liberdade e patrimônio. Quanto ao tema patrimonial, veja-se o publicado pelo Valor Econômico: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/06/15/stj-autoriza-sequestro-de-bens-em-processo-de-sonegacao-fiscal.ghtml, acesso em 14 de novembro de 2022, às 11h02min.
[4] V.g. o importante precedente (REsp 1854893/SP), de relatoria do Min. Rogerio Schietti Cruz, D.J. 14.09.2020, que evidencia com clareza a subjetividade da responsabilização criminal.
[5] TRF4, Apelação Criminal n. 5009407-39.2014.4.04.7005, 7ª Turma, Rel. Juiz Federal Convocado Danilo Pereira Júnior, Julgado em 01.fev.2022.
[6] “(…) Não havendo comprovação da ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, não se sustenta a qualificação da penalidade. Tanto o abuso de direito quanto a fraude à lei são institutos previstos na lei civil, com características próprias, mas não foram eleitos pelo legislador tributário como razão para qualificação da penalidade. Tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, não resta caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade, mormente quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito.” CARF, Processo 19515.721820/2013-90, Acórdão n. 9101-005.761 – CSRF – 1ª Turma, Rel. Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Fonte: JOTA
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