Entre 15 de novembro e 18 de dezembro de 2021, a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) publicou 92 acórdãos. Nesse universo, somente uma fração dos recursos foi conhecida pelo tribunal administrativo (25 acórdãos).

Merece destaque o Recurso Especial no processo DRT/07-4046752-1, por meio do qual o tribunal analisou autuação por suposta operação simulada, envolvendo a emissão de notas por empresas de fachada.

No caso, a autoridade fiscal indicou responsabilidade solidária de sociedade e diversos indivíduos vinculados à operação. Dentre eles, foi apontado o advogado da autuada, que, aos olhos do fisco, seria o “mentor intelectual e beneficiário” das operações questionadas (“advogado”).

No presente artigo não se pretende analisar o mérito das alegações contra a empresa autuada, mas somente a indicação do consultor jurídico como responsável tributário.

Autuação

Resultante de operação conduzida em conjunto com o Ministério Público de São Paulo (Operação Yellow), o AIIM 4046752-1 foi lavrado para exigir o recolhimento de ICMS em operação interestadual alegadamente simulada.

Segundo o fisco, o contribuinte paulista se utilizava de empresas de fachada localizadas em Minas Gerais para simular a remessa interestadual de produtos. Estas, por sua vez, revendiam as mercadorias para adquirentes em São Paulo, utilizando indevidamente benefício fiscal de redução de base de cálculo.

Em decorrência de suposto envolvimento no esquema, o AIIM indicou como responsável solidário o advogado, que, aos olhos do fisco, teria extrapolado a condição de prestador de serviços de advocacia, passando a agir como um dos integrantes mais ativos do grupo investigado. Sua atuação se resumiria na “orientação para realização de atos considerados como dolo, fraude ou simulação”.

As alegações foram fundamentadas em provas documentais e interceptações telefônicas obtidas pelo Ministério Público. Segundo os elementos trazidos aos autos pela fiscalização, o advogado teria atuado diretamente na “blindagem patrimonial” dos sócios da empresa autuada, coordenando com escritório uruguaio a criação e manutenção de empresas offshore de fachada.

Segundo a autoridade responsável pelo lançamento, os elementos probatórios trazidos aos autos demonstrariam que o advogado seria “mentor intelectual e beneficiário” da operação.

Assim, por concluir que existiria interesse comum na operação questionada, o fisco entendeu caracterizada a hipótese de responsabilidade solidária, nos termos do artigo 124 [1] do Código Tributário Nacional (CTN); e do artigo 11[2], XI e XII, do RICMS-SP.

Defesa e julgamento

Diante das alegações trazidas pelo fisco, o advogado impugnou o AIIM 4046752-1 com base nos seguintes argumentos:

  1. as provas que fundamentam a autuação foram obtidas de maneira ilícita pelo fisco estadual, com violação das prerrogativas constitucionais da advocacia;
  2. houve cerceamento de direito de defesa, por razões diversas, tais como a existência nos autos de documentos ilegíveis ou em língua inglesa;
  3. no mérito, toda citação a ele na autuação seria relacionada ao seu trabalho de advogado, sempre inerente à atividade exercida, sem que fosse extrapolada a condição de prestador de serviços jurídicos;
  4. as provas constantes nos autos não o vinculam aos fatos tributários tratados na autuação (i.e., recolhimento a menor do ICMS).

Após decisão desfavorável de primeira instância, a 10ª Câmara Julgadora do TIT julgou improcedente o Recurso Ordinário apresentado pelo responsável solidário.

Preliminarmente, o órgão julgador concluiu pela inexistência de qualquer vício processual na obtenção das provas, uma vez que “o acesso do Fisco às provas obtidas pelo MPSP se deu por expressa autorização do Excelentíssimo Sr. juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru”.

Quanto ao mérito, o voto vencedor proferido pelo juiz Raphael Zulli Neto concluiu em favor do argumento fiscal:

“Este julgador necessariamente não vê nos autos provas de ser o solidário mentor intelectual de todo o esquema fraudulento, porém, vê, sim, que este participa nas ações que levaram ao esquema de fraude e dele tinha pleno conhecimento. Não há de se negar que o advogado, estando envolvido em quase todo o grupo, pudesse desconhecer o que ocorria, por mais inocente que possa ser o cidadão comum, quanto mais uma pessoa com formação jurídica e empresarial, como declara ter.” (sic)

Com suporte em precedentes favoráveis do próprio TIT e em relação à Operação Yellow, o advogado interpôs recurso especial contra a referida decisão, utilizando os mesmos argumentos já apresentados.

Divergindo da instância anterior, ao analisar o pleito, a Câmara Superior do TIT acolheu o recurso do contribuinte, para excluir o advogado da condição de responsável solidário.

Em tal oportunidade, o tribunal refutou por completo o argumento de que o conhecimento dos fatos pelo advogado seria suficiente para caraterização de hipótese de responsabilidade tributária. Para ilustrar sua conclusão, o voto vencedor transcreveu as ponderações trazidas pela juíza Maria do Rosário Pereira Esteves em outro caso contra o próprio advogado (AIIM 4046581):

“Os meros indícios não são suficientes para a caracterização de dolo, fraude ou simulação, que imputem ao recorrente à sua responsabilidade solidária. Alguns emails trocados entre o advogado e seu cliente não se revelam diretamente como atos contrários à lei, nem constituem provas suficientes para a sua inclusão no polo passivo da acusação, principalmente, em razão do exercício de atividade profissional regulamentada. O mero conhecimento das situações fáticas pelo advogado no exercício de sua profissão, procedendo a orientações jurídicas ao cliente, não constituem elementos suficientes para caracterizar a sua participação na sonegação fiscal e responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação ou que efetivamente concorreu para a infração prevista no artigo 11, incisos XI e XII do RICMS/00”.

Ainda que não trate expressamente do tema, a decisão proferida pela Câmara Superior do TIT aparenta estar em linha com o entendimento já proferido no âmbito de outros tribunais. O Carf, por exemplo, já afastou a possibilidade de responsabilização dos escritórios de advocacia com base no artigo 124, I, do CTN [3].

No caso, o tribunal federal se baseou em decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que, para fins do referido artigo 124, “tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível” [4].

Ou seja, salvo participação efetiva do profissional advogado na operação sujeita à tributação, o mero aconselhamento jurídico não seria suficiente para responsabilização do profissional.

Autoria:

João Henrique Salgado Nobrega

Coordenação geral:

Eurico Marcos Diniz de Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin

Dolina Sol Pedroso de Toledo

Kalinka Bravo

[1] “Artigo 124. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (…)”

[2] “Artigo 11 – São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, artigo 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, artigo 1º, VI): (…) XI – solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal; XII – solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto; (…)”

[3] Acórdão 2401-004.858, Rel. CARLOS ALEXANDRE TORTATO, em 05.06.2017.

[4] STJ, REsp 884.845-SC, Rel. LUIZ FUX, em 05.02.2009.

GRUPO DE PESQUISA SOBRE JURISPRUDÊNCIA DO TIT DO NEF/FGV DIREITO SP

Fonte: Jota