Algumas dúvidas pragmáticas pairam sobre as consequências da adesão do contribuinte à transação tributária federal, instituída por meio da Lei 13.988, de 14 de abril de 2020, entre elas a suspensão da exigibilidade dos créditos objeto do acordo de transação e, por conseguinte, a suspensão da pretensão punitiva do Estado.

O art. 12 da Lei 13.988/2020 apenas deixou expresso que a simples proposta de transação não suspenderia a exigibilidade dos créditos tributários em negociação, mas, em sendo firmado o acordo, estariam exigíveis os créditos ao ponto de permitir a persecução penal?

No caso da transação, o silêncio legislativo acaba por impor situação de incongruência entre este instituto com o do parcelamento tributário, para o qual há determinação expressa não só sobre a suspensão da exigibilidade dos créditos parcelados (CTN, art. 151, VI), como também acerca da própria persecução penal que, por consequência, restará suspensa (nos termos dos arts. 9º, §2º, da Lei 10.684/03 e 83, §2º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996).

A situação fica ainda mais evidente quando se tem em conta o que já foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 1.569.429/SP[1] e no HC 500.470/ES[2] , segundo os quais a persecução penal independe da qualificação da multa de ofício e da existência de representação fiscal para fins penais, respectivamente.

Nesse cenário, poder-se-ia ter a situação de que um crédito tributário transacionado de forma individual ou até por edital de chamamento exarado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), ainda que sem qualificação da penalidade, possa ser objeto de inquirição penal pelo Ministério Público Federal, mesmo tendo seu pagamento negociado administrativamente com o contribuinte.

Ora, não há cabimento que o acordo de transação tributária coloque fim a litígios — com possibilidade, inclusive, de suspensão de cobranças ajuizadas (art. 12, §§ 1º e 2º, da Lei 13.988/2020) — sobre o crédito tributário e é, justamente, o próprio bem jurídico tutelado pela pretensão punitiva e que essa possa continuar sua marcha processual. A prejudicialidade dessa pretensão é evidente.

É de se considerar a aplicação a esses casos do art. 93 do Código de Processo Penal, que prevê a possibilidade de suspensão da ação penal quando pendente questão prejudicial em trâmite no juízo cível, que, no caso das transações no contencioso, será o responsável por homologar o acordo e controlar o seu cumprimento (art. 19, § 1º, da Lei 13.988/2020).

Portanto, enquanto pendente a solução dos litígios no seio do acordo de transação e não extinto o crédito tributário, deve restar suspensa a persecução penal, vez que o próprio erário, protegido pelo Direito Penal, fez e aceitou concessões mútuas para a recuperação dos tributos sonegados.

Não faria sentido ao Estado se fazer valer de meios indiretos de cobrança de um crédito que ele mesmo se dispôs a negociar com o sujeito passivo, celebrando acordos que, em alguns[3] casos, preveem a própria suspensão da cobrança dos valores e a sua forma de pagamento.

Lembremos que o STJ, ainda que reafirme a autonomia das esferas penal e tributária — algo que precisa ser debatido[4] —, acaba por considerar que a existência de causa suspensiva do crédito tributário impõe a suspensão da persecução penal[5]. Desse modo, que sentido faz pretender seguir com ação penal quando há transação pendente visando à extinção do crédito tributário?

Apesar do silêncio da Lei 13.988/2020, a conclusão quanto a necessidade evidente de se suspender o iter criminal enquanto pendente de conclusão acordo de transação tributária é óbvia. Ainda que assim não fosse, a aplicação da analogia em benefício do réu contribuinte com o instituto do parcelamento é medida que se impõe. Se há a suspensão da pretensão punitiva quando há acordo de parcelamento, que apenas suspende a exigibilidade, tal interrupção deve ocorrer também quando há transação firmada, pois é causa extintiva do próprio crédito tributário (CTN, art. 156, III).

Em que pese a clareza da interpretação mais adequada às situações acima tratadas, recomenda-se a regulamentação desse ponto para garantir maior segurança jurídica ao instituto da transação, incluindo-se dispositivo legislativo que conceda expressamente a suspensão da pretensão penal punitiva do Estado quando o contribuinte realizar a transação tributária até a data anterior ao trânsito em julgado de decisão penal condenatória — em paralelo ao já disposto para o instituto do parcelamento.

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Artigo produzido no âmbito do projeto de pesquisa Questões Contemporâneas do Contencioso Tributário do Núcleo de Direito Tributário do mestrado profissional da FGV Direito SP.

[1] REsp n. 1.569.429/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 25/05/2016.

[2] HC 500.470/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021

[3] Amplamente aplicada pela jurisprudência nacional. Cf. p. ex.: STJ.  HC 414.879/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018

[4] Cf: HERNANDES, Ricardo; GOMES, Daniel de Paiva. Processo Penal Tributário e Autonomia das Instâncias: uma proposta de equacionamento das cadências penal e tributária. In: CONRADO, Paulo Cesar; GOMES, Daniel de Paiva (coords). Processo administrativo, judicial e execução fiscal no Século XXI. Vol. II.  São Paulo: MaxLimonard, 2021. p. 58-63. Disponível em:< https://drive.google.com/file/d/1iq1r4ER8Fkcg8x3LnGTkY23LuChE3MXO/view>. Acesso em 10.dez.2021.

[5] Cf. STJ – REsp: 1550458 SP 2015/0210376-2, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 05/04/2016, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2016; ou STJ – RHC: 139563 CE 2020/0332009-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/09/2021.

CARLOS EDUARDO MAKOUL GASPERIN – Mestre em Direito Tributário e membro do Núcleo de Direito Tributário do Mestrado Profissional da FGV Direito SP
HENRIQUE CELSO DE CASTRO SANT’ANNA – Mestre em Direito Tributário pela FGV Direito SP e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição, pós-graduado em Direito Tributário pelo IBET, advogado, sócio de Sant’Anna & Netto Sociedade de Advogados
JULIANA FURTADO COSTA ARAUJO – Doutora em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professora do Mestrado Profissional da FGV Direito SP. Procuradora da Fazenda Nacional, atuando como procuradora-chefe da Defesa na PRFN da 3ª Região
PAULO CESAR CONRADO – Doutor em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor do Mestrado Profissional da FGV Direito SP. Juiz federal em São Paulo. Coordenador acadêmico do projeto de pesquisa “Processo Administrativo, Judicial e de Execução Fiscal do século XXI”, da linha de pesquisa “Macrovisão do Crédito Tributário”, do Núcleo de Estudos Fiscais (NEF) da FGV Direito SP