Uma incorporadora conseguiu liminar para suspender a cobrança de ITBI sobre transferências de imóveis para integralização de capital social. Para o juiz Antonio Augusto Galvão de França, da 4ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, como a constituição da sociedade é recente, é preciso primeiro averiguar qual a atividade preponderante e, após três anos, apurar se o imposto deve incidir ou não. Na prática, o magistrado postergou a cobrança do tributo.
Isso porque a atividade principal da incorporadora hoje é de fato o aluguel e venda de imóveis, portanto, com base na legislação, não teria direito à imunidade de ITBI – o benefício vale apenas para a empresa que não tem como atividade preponderante a negociação imobiliária. Para conceder a liminar, França se baseou em uma previsão do Código Tribunal Nacional (CTN), que permite o “diferimento” do tributo se a empresa entrar em atividade após transferir os bens ou menos de dois anos antes da transferência. Nessas situações, “apurar-se-á a preponderância”, levando em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição. O juiz também citou precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) que reformou uma sentença anterior para aplicar a mesma tese.
“Acolho as ponderações da impetrante, no sentido de reputar prematura a exigibilidade do tributo em tela, antes de ser cristalizada a atividade imobiliária prevista em seu estatuto ou contrato social, havendo necessidade de que, primeiramente, a empresa integralize seu capital social”, afirma França na decisão (processo nº 1006568-16.2024.8.26.0053). Por conta de a empresa já existir há um ano, ela poderá desfrutar do benefício por mais dois, segundo o advogado Lucas Lazzarini, sócio do Marzagão e Balaró Advogados, que atuou no processo. Ele explica que essa é uma lacuna pouco explorada na legislação e que tem ajudado clientes no planejamento tributário. De acordo com o advogado, após a aprovação da reforma tributária, essa área tem sido mais demandada no escritório.
“Um dos caminhos do planejamento tributário é a constituição de uma holding que administre bens próprios ou de terceiros, para reduzir a tributação, já que ela é menor na pessoa jurídica do que na pessoa física”, diz. A alíquota aplicada do Imposto de Renda para pessoa física é de 27,5%. Com os imóveis na alçada da empresa, o percentual cai quase que pela metade, para 15%. A recomendação é inclusive para a cliente criar uma nova holding e inserir outros imóveis sob a alçada do novo CNPJ, para poder não pagar o ITBI nos primeiros três anos, com base na mesma previsão legal. “A ideia é usar o benefício por mais tempo e investir o ganho financeiro que ela vai ter durante dois anos”, afirma. Assim, com a valorização do investimento, será possível pagar o ITBI, avaliado, no caso julgado, em cerca de R$ 29,3 mil, com a própria correção. O advogado Leiner Salmaso Salinas, sócio de tributário do escritório PLKC, lembra que a Constituição prevê alguns cenários para a não incidência do tributo.
“O ITBI não incide nas hipóteses de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ou decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”, diz. Ele acrescenta que a discussão sobre atividade preponderante tomou corpo após julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF). Antes disso, não havia muita controvérsia, era só comprovar a ausência de atividade imobiliária prevalecente nas transmissões. Na decisão, do ano de 2020, o ministro Alexandre de Moraes indicou em seu voto que, nos casos de integralização de capital, seria desnecessária essa comprovação (RE 796376/SC). No TJSP, a jurisprudência é desfavorável aos contribuintes e ainda pede a comprovação da preponderância da atividade. De acordo com Salinas, o tribunal entende que a discussão no STF era secundária pois, na essência, discutiu-se “o valor integralizado, o registro de ágio e a abrangência da não incidência do ITBI sobre o aspecto quantitativo”. Para o advogado Thiago Corrêa Vasques, sócio do VNP Advogados, o mandado de segurança concedido não dá diferimento ao imposto, mas sim suspende temporariamente a cobrança dele. “A liminar reconhece o direito de receber o bem imóvel sem a exigência do ITBI até que se esgote o prazo trienal para comprovação do cumprimento do requisito da imunidade previsto na Constituição”, afirma ele, acrescentando haver pelo menos três precedentes no mesmo sentido. Em nota, a Prefeitura de São Paulo disse que a arrecadação com o ITBI variou entre R$ 2,4 bilhões e R$ 3,55 bilhões nos últimos cinco anos, o que representa de 3% a 5% da receita do município. Ela também informou que “apresentará à Justiça todas as manifestações para a melhor defesa dos interesses da administração pública e dos contribuintes”. A alíquota na cidade é de 3%.
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