A concessão de incentivos para investimento em geração de energia e eficiência energética por consumidores de pequeno porte (inclusive residenciais) tem sido uma tendência cada vez maior, no Brasil e no resto do mundo. Em termos técnicos, a geração distribuída é “a instalação de geradores de pequeno porte, normalmente a partir de fontes renováveis ou mesmo utilizando combustíveis fósseis, localizados próximos aos centros de consumo de energia elétrica”. Os estímulos à geração distribuída justificam-se pelos potenciais benefícios que tal modalidade pode proporcionar ao sistema elétrico, dentre os quais podemos citar: (i) postergação de investimentos em expansão nos sistemas de distribuição e transmissão; (ii) baixo impacto ambiental; (iii) redução da sobrecarga das redes; e (iv) a redução de perdas e a diversificação da matriz energética. Nessa perspectiva, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) publicou a Resolução Normativa 482/2012, com o objetivo de reduzir as barreiras para a conexão da micro e minigeração distribuída, e criar um ambiente em que esse tipo de geração de pequeno porte pudesse se viabilizar. Por meio desta resolução, foi criado o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), mecanismo que permite que a energia injetada seja utilizada para abater integralmente a energia consumida, considerando inclusive todos os componentes tarifários. Em 2017 a citada Resolução passou por processo de revisão, de modo que o limite de potência para projetos dessa natureza passou de usinas de 1 MW para 5 MW. Esse limite foi mantido pela Resolução Normativa Aneel1.059/2023, que revogou a Resolução 482. Desde 23 de novembro do ano passado, os jornais vêm noticiando a adesão pelo estado de São Paulo à isenção do ICMS sobre projetos de geração compartilhada de energia elétrica para usinas de micro e minigeração distribuída com até 5 MW de potência instalada, em evidente ampliação do benefício até então fundamentado no Convênio ICMS 16/2015 (restrito à geração distribuída de até 1 MW, sem menção expressa à modalidade compartilhada). A movimentação do noticiário começou com a publicação do Decreto Legislativo 2.531/2022 pela Assembleia Legislativa de São Paulo, que autorizou o governo paulista a aderir ao benefício nos exatos termos do incentivo fiscal até então concedido por Minas Gerais, Espírito Santo e Rio de Janeiro. A ampliação da isenção do ICMS foi finalmente implementada pelo Governo de São Paulo no final de fevereiro e, a partir de 1º de março, a geração compartilhada de energia elétrica por usinas de geração fotovoltaica com potência instalada de até 5 MW poderá usufruir da desoneração do imposto. Nesse contexto, há duas restrições na aplicação desse benefício que têm sido pouco faladas e merecem atenção do beneficiário que pretende considerar os impactos da isenção do ICMS na modelagem dos seus projetos: (i) o prazo de sua concessão; e (ii) a especificidade da fonte de geração da energia. Ao copiar o benefício fiscal dos outros estados[1], o Governo de São Paulo optou por restringir a vigência somente até 31/12/2024 – não há impeditivo legal a que esse benefício seja prorrogado até 31/12/2032, como previsto pelos demais estados do Sudeste. E, durante esse prazo, o Decreto Estadual SP 67.521/2023 prevê que poderão usufruir da isenção somente projetos de geração distribuída a partir de fonte solar. Essas restrições estão em linha com o benefício fiscal concedido pelos demais estados do Sudeste e atendem inicialmente aos requisitos do processo de convalidação de incentivos fiscais – que legitima a concessão de determinados benefícios fiscais sem a celebração prévia de Convênio ICMS no âmbito do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias. Todavia, no nosso entender, tanto a isenção prevista pelos estados do Sudeste (que abrange projetos de até 5 MW, especificamente quando a energia seja produzida a partir de fonte solar) quanto a isenção prevista no Convênio 16/2015 – aplicada pelas demais unidades da federação (limitada a projetos de geração distribuída com potência instalada de até 1 MW) – estão tecnicamente equivocadas, já que as operações de movimentação de energia elétrica praticadas entre micro e minigerador e a concessionária distribuidora de energia elétrica não poderiam ser juridicamente tratadas como fato gerador do ICMS. Em outras palavras, não é juridicamente possível falar em isenção de um imposto onde sequer deveria haver a sua incidência. Em verdade, a exigência do ICMS sobre as operações de energia elétrica realizadas no contexto do SCEE não se sustenta sobretudo porque não há operação de compra e venda de mercadoria, condição básica para que uma operação seja onerada pelo tributo estadual. Na prática, o SCEE permite duas movimentações de energia elétrica sem qualquer cunho mercantil: (i) a energia produzida por uma unidade consumidora com mini ou microgeração instalada poderá ser utilizada por outra unidade consumidora do mesmo titular; e (ii) enquanto essa utilização não ocorre, a energia produzida é emprestada gratuitamente para a distribuidora local, conforme inclusive claramente definido pelo Marco Legal da Geração Distribuída, instituído pela Lei 14.300/2022 (e historicamente pela legislação regulatória desde a edição da Resolução Aneel 482/2012). Ausente a transferência mercantil de titularidade da energia gerada pelo mini e pelo microgerador, não é juridicamente adequado ponderar a incidência do ICMS sobre essas operações. Esse entendimento, inclusive, está em linha com os posicionamentos reiterados dos tribunais superiores, que vêm restringindo a incidência do imposto somente a operações realizadas com intuito de lucro e em que haja transferência de titularidade, tal como definido em casos sobre incidência do ICMS na transferência entre estabelecimentos do mesmo titular[2] e na demanda contratada de energia elétrica[3]. Ainda assim, como normalmente o recolhimento do ICMS exigido sobre essas operações é de responsabilidade da distribuidora de energia elétrica, o contribuinte se vê obrigado a arcar com o custo do imposto sobre essas operações. Diante disso, micro e minigeradores de energia elétrica podem e devem ponderar a conveniência de recorrer ao Poder Judiciário para ter reconhecido seu direito de não ter o ICMS sobre as operações realizadas no âmbito do SCEE destacado e recolhido pelas distribuidoras, qualquer que seja a fonte de sua energia ou a modalidade de geração distribuída realizada.

[1] Essa medida vem no contexto da convalidação de incentivos fiscais prevista pela Lei Complementar 160/2017. Inicialmente, Minas Gerais concedeu isenção de ICMS em limites superiores ao Convênio ICMS 16/2015 para projetos de micro e minigeração de energia solar com até 5 MW de potência e geração distribuída na modalidade compartilhada, em desrespeito à exigência constitucional de convênio para concessão de benefícios de ICMS. Depois, o ato de Minas Gerais foi convalidado segundo sistemática da LC 160/2017, que também permitiu que estados da mesma região geográfica pudessem “copiar” esses benefícios nos exatos termos dos originalmente concedidos sem convênio, até o prazo máximo de 31.12.2032. Espírito Santo e Rio de Janeiro já tinham copiado de Minas Gerais essa ampliação da isenção de ICMS com prazo máximo também até 31.12.2032.

[2] ADC 49, j. 19.04.2021, ainda em discussão no STF, e Súmula 166 do STJ.

[3] Súmula 391 do STJ.

 

Fonte: JOTA