Recentemente, foi sancionada a Lei Complementar nº 182/2021, conhecida como “Marco Legal das Startups”, que, dentre outros objetivos, busca apresentar medidas de fomento ao ambiente de negócios e ao aumento da oferta de capital para investimento em empreendedorismo inovador.
De acordo com o referido diploma legal, são enquadradas como startups as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados (art. 4º).
Muito antes do conceito legal trazido pela Lei Complementar nº 182/2021, a definição de startups já era explorada pela doutrina e pelo próprio mercado. Com efeito, para Bruno Feigelson, Erik Fontenele Nybø e Victor Cabral, startup é a empresa que: (i) encontra-se em estágio inicial de desenvolvimento, caracterizado pela ausência de processos internos e organização; (ii) possui perfil inovador; (iii) possui significativo controle de gastos e custos; (iv) seu serviço ou produto é operacionalizado por meio de um produto mínimo viável; (v) o produto ou a ideia explorada é escalável; (vi) apresenta necessidade de capital de terceiros para operação inicial; e (vii) utiliza tecnologia para seu modelo de negócios.[1]
Ainda de acordo com Feigelson, Nybø e Fonseca, a característica das startups que mais atrai demandas jurídicas decorre da chamada “extrema incerteza”. Devido ao caráter inovador do negócio, muitas vezes total ou parcialmente inédito, o campo de atuação dos empreendedores se torna bastante incerto.
Para fins do presente artigo, não nos cabe buscar o melhor conceito para as startups. Pretendemos nos ater ao fato de que as startups são empresas que, por definição, estão habituadas a viver em um ambiente de “extrema incerteza”. No entanto, isso está relacionado ao negócio no qual elas estão inseridas, na medida em que, por serem inovadoras, não há como prever o sucesso do negócio em um mercado tão novo e sem um histórico que permite essa aferição.
Além disso, muitas startups, principalmente em fase inicial de maturação, lidam com a escassez de recursos. De acordo com uma pesquisa realizada pelo Sebrae, cerca de 30% das startups morrem por falta de dinheiro, o que ocorre sobretudo com aquelas que não possuem investimento de terceiros e utilizam capital próprio e dos fundadores (“bootstraping”).[2]
No início da operação, diante da falta de recursos e das dificuldades e burocracias para se abrir uma empresa no Brasil, é comum algumas startups funcionarem na informalidade, o que expõe riscos não só tributários, mas também relacionados à responsabilidade dos fundadores.
Para se ter uma ideia do tamanho da burocracia tupiniquim, no Brasil gasta-se cerca de 17 dias para abrir uma empresa. A título de comparação, esse tempo é de 4 dias em países como Estados Unidos, Chile, Noruega e França, como também em países como Ruanda e Omã.[3]
Soma-se isso ao fato de que o brasileiro gasta 1.501 horas por ano apenas para pagar tributos, de acordo com o relatório Doing Business 2018 do Banco Mundial, a pior posição no ranking. E isso é válido para todas as empresas, não apenas as startups.
Portanto, além de conviver com a “extrema incerteza” que é inerente ao seu modelo de negócios inovador, as startups precisam lidar com a insegurança jurídica que assombra contribuintes, investidores e empreendedores no Brasil. No entanto, da “extrema incerteza” para a insegurança jurídica há uma grande diferença.
Como já adiantamos, a fim de tentar reduzir esse cenário de insegurança jurídica e melhorar o ambiente de negócios foi que surgiu o Marco Legal das Startups. No entanto, do ponto de vista fiscal, perdemos uma boa oportunidade de alterarmos esse cenário.
Em relação aos investimentos, não houve nenhuma regra que trouxesse um tratamento tributário mais favorecido aos investidores como forma de alcançar o objetivo almejado diploma legal.
O texto original previa a possibilidade do investidor pessoa física, para fins de apuração e de pagamento do imposto sobre o ganho de capital, incluir no custo de aquisição as perdas incorridas nas operações com os instrumentos de investimentos previstos no Marco Legal das Startups, para fins de apuração dos ganhos de capital auferidos com venda das participações societárias convertidas em decorrência do investimento em startup.
No entanto, sob a justificativa de que a medida encontraria óbice jurídico por acarretar renúncia de receitas sem apresentação da estimativa do impacto orçamentário e financeiro e das medidas compensatórias, o artigo que previa essa possibilidade foi vetado pelo Presidente. Aguarda-se ainda a apreciação do veto pelo Congresso Nacional.
Desse modo, permanece a regra atualmente vigente de que no Contrato de Participação (LC nº 155/2016) o investidor pessoa física é tributado pelas alíquotas de IRRF de 15% a 22,5% sobre a sua remuneração ou por ocasião do resgate, de acordo com o prazo do investimento. A regra é semelhante para os mútuos conversíveis em participação societária, quando incidem as alíquotas de IRRF de 15% a 22,5% sobre os juros, conforme o prazo do contrato.
Ocorre que essas regras são aplicáveis a investimentos de renda fixa, que não são compatíveis com o alto risco do investimento em startups e tampouco com o objetivo de fomentar o crescimento de novos negócios. Por outro lado, investimentos de menor risco, tais como LCA/LCI, CRA/CRI, debêntures incentivadas, dentre outros, são isentos de tributação.
Em relação às stock options, o texto original procurava garantir uma maior segurança jurídica acerca de sua natureza mercantil, mas todo o capítulo que travava dessa matéria foi removido pelo Senado Federal. A falta dessa regulamentação mantém acesa as discussões acerca da natureza remuneratória ou mercantil das stock options, o que traz impactos não só tributários, mas também previdenciários e trabalhistas.
Do ponto de vista do regime tributário aplicável às startups, a LC nº 182/2021 também não trouxe nenhuma regra especial com tratamento mais adequado para essas empresas. Cuidou apenas de fazer pequenas alterações no regime do Inova Simples, que reduz algumas burocracias, mas que, em termos de alíquotas aplicáveis, não muda o tratamento tributário dos optantes pelo regime se comparado ao Simples Nacional “puro”.
Era uma ótima oportunidade de se trazer um regime tributário diferenciado aplicável especificamente às startups, com regras claras de enquadramento e carga tributária especial, que poderia variar conforme faixa de faturamento ou fase de maturação.
Além disso, era hora também de prever incentivos fiscais próprios para o setor, na medida em que benefícios já existentes para empresas em geral (não apenas às startups), como a Lei do Bem, nem sempre são enquadráveis para startups em início de operação, já que são restritos às empresas tributadas pelo lucro real.
Em suma, são medidas que poderiam contribuir para reduzir o cenário de insegurança jurídica que assombra as empresas e os investidores, mas que, infelizmente, ficaram de fora do Marco Legal das Startups.
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